Un mandat extrajudiciaire, c’est quelque chose qui se prépare avant, pour éviter les ennuis après(1)

I. Introduction et limites de l’exposé

Le succès du mandat extrajudiciaire est évident comme en témoignent les chiffres, en constante croissance, des mandats enregistrés ; la raison de ce succès est sans nul doute à trouver dans le caractère souple et moderne de l’instrument, censé plus respectueux de l’autonomie de la personne protégée.

Si nous ne doutons assurément pas du fait que le mandat extrajudiciaire a encore de beaux jours devant lui, nous sommes, en tant que praticiennes du contentieux patrimonial, d’emblée frappées par ce que certains ont, avant nous, très justement qualifié de « paradoxe du mandat extrajudiciaire »(2) : le mandat extrajudiciaire vise à organiser la protection « extra » judiciaire d’une personne qui se trouve, en raison de son état, dans les conditions pour être placée sous protection judiciaire. Or, s’agissant d’un mandat de droit commun, le contrôle, ne sera activé que par le biais de la procédure dite de « sonnette d’alarme » et pour autant qu’elle soit déclenchée, par un tiers, puisqu’à nouveau, le mandant, lui, ne sera généralement pas ou plus capable d’y procéder.

Autrement dit, aucun contrôle réel n’est garanti, sauf à le prévoir, utilement, dans le contrat de mandat.

Si notre propos n’est pas ici de proposer des clauses à insérer dans le contrat – les professionnels de la chose, notaires et planificateurs, l’ont fait(3) et le feront bien mieux que nous –, nous souhaitons néanmoins attirer l’attention du lecteur sur certaines situations qui, de notre point de vue, méritent d’être abordées au moment de la conclusion de l’acte sous peine de constituer de potentiels vecteurs de conflits familiaux.

Nous les avons regroupées, ci-dessous, sous le vocable de péripéties(4).

II. Les péripéties (intrafamiliales) au cours du mandat et à l’extinction de celui-ci

A.    Péripétie n° 1 : la révocation du mandat (après activation de celui-ci)

Il pourrait paraître curieux, à première vue, de débuter un exposé sur le mandat extrajudiciaire par des considérations liées à la fin de celui-ci.

Toutefois, il nous semble assez naturel qu’un futur mandant puisse, dès avant même la signature de l’acte de mandat, s’inquiéter de la possibilité et de la manière dont il pourrait, lui-même, le cas échéant, un jour, y mettre un terme.

L’article 490/2, § 3, 1°, du Code civil dispose que la protection extrajudiciaire prendra fin lorsque le mandant ne se trouve plus dans une des situations visées aux articles 488/1 et 488/2 du même code. En ce cas, le mandat, qui lui a priori demeure valable, pourra être librement révoqué par le mandant, conformément au droit commun(5), ce qui ne posera aucun problème vu que le mandant aura retrouvé sa pleine et entière capa- cité de fait.

Quid alors si le mandant, bien que se trouvant encore dans une des situations visées aux articles 488/1 et 488/2 du Code civil, souhaite, comme la loi paraît l’y autoriser, révoquer le mandat en raison, par exemple, d’une perte de confiance envers son mandataire ?

Sans explications complémentaires, au moment de conférer le mandat extrajudiciaire, le mandant pour- rait partir dans l’idée qu’il demeurera libre d’y procéder à tout moment, sans préavis, ni justification(6) (révocation qui ne prendrait toutefois effet, depuis la loi du 21 décembre 2018(7), qu’après enregistrement de la décision dans les registres tenus à cet effet).

Or, pour que pareille révocation puisse être valable- ment réalisée, il faut que le mandant soit capable d’exprimer sa volonté(8), ce qui sera rarement le cas, une fois le mandat activé.

En outre, si le juge de paix a constaté que la personne se trouve dans une des situations visées aux articles 488/1 et 488/2 du Code civil, au moment où le mandant souhaitera le cas échéant révoquer le mandat, il se verra affublé d’une « présomption de fait » selon laquelle cette révocation n’aurait « pas été valablement effectuée en raison d’un vice de consentement »(9),(10).

Les travaux préparatoires précisent à ce propos qu’« en tout cas, la révocation par le mandant est un signe de désaccord entre le mandant et le mandataire. On est donc en droit de se demander si le mandat sert encore les intérêts du mandant. À tout le moins, une révocation incite à s’interroger sur la nécessité d’une mesure de protection judiciaire. Si le juge a ordonné la poursuite de l’exécution du contrat de mandat, il ne peut y être mis fin que par une décision judiciaire »(11).

Autrement dit, la décision de révoquer le mandat aura le plus  souvent, selon nous, les effets d’une « sonnette d’alarme », imposant au juge de vérifier si l’intérêt du mandant est encore bien rencontré, plutôt que ceux d’une véritable révocation, à savoir le fait de mettre un terme, immédiat, au contrat.

Si, en tant que telle, la situation ne nous pose pas de difficulté, il    nous paraît indispensable que le futur mandant en soit, dès le départ, complètement et correctement informé : une fois le mandat activé, la réelle révocation, qui plus est ad nutum, du mandat par le mandant ne sera, dans les faits, que rarement possible et nécessitera un recours au juge.

B.    Péripétie n° 2 : le contrôle et la reddition de comptes

Une autre question méritant, selon nous, d’être abordée au moment de conférer un mandat extrajudiciaire est celle des comptes à rendre par le mandataire et, plus généralement, celle du contrôle du mandat.

L’article 490, alinéa 3, du Code civil prévoit que dans le contrat de mandat « peuvent figurer un certain nombre de principes que le mandataire doit respecter dans l’exercice de sa mission »(12) tandis que l’article 490/2 énonce que « dans l’accomplissement de sa mission, le manda- taire respecte, autant que possible, les principes indiqués par le mandant».

Si, à l’origine en 2011, il était prévu, dans l’objectif de prévenir les abus dans les mandats accordés, que le mandataire  rende compte au juge de paix(13), cette obligation a été abandonnée, le texte, complété par la loi du 21 décembre 2018, prévoyant simplement que « le mandataire associe le mandant, dans toute la mesure du possible et tenant compte de son degré de compréhension, à l’exercice de sa mission. Il se concerte, à intervalles réguliers et au moins une fois par an, avec le mandant et, le cas échéant, avec les personnes désignées par le mandant»(14).

Cette disposition paraît, à première lecture, n’être rien d’autre que le rappel du droit commun conformément auquel le mandataire doit tenir le mandant informé des actes qu’il pose en son nom et pour son compte (l’obligation d’information est un pan de l’obligation de rendre compte). Seule la référence à une concertation « régulière, au moins une fois par an » avec, le cas échéant, « les personnes désignées par le mandant » est liée à la spécificité du mandat extrajudiciaire qui s’exerce en général à un moment où le mandant n’est plus capable de suivre l’exécution du mandat par son mandataire de sorte qu’il peut avoir délégué à des tiers désignés le contrôle qu’il aurait dû lui-même opérer.

À défaut de mandant lucide et de « personnes désignées », le mandataire agit « librement », en respectant dans la mesure du possible les lignes directrices pré- vues dans le mandat, sans qu’aucun contrôle « préventif» ne soit organisé par la loi (seule une procédure a posteriori, dite de « sonnette d’alarme », permet au juge d’intervenir et d’organiser un contrôle si besoin en est, dans l’intérêt du mandant).

Le  seul contrôle réel a priori doit dès lors être organisé dans le contrat lui-même.

Il est fréquent qu’au cours du mandat, des membres de la famille du mandant s’inquiètent de l’exercice, par le mandataire, de sa mission, et des comptes à opérer par ce dernier. Ainsi qu’on le verra ci-après, l’article 490/2, § 2, du Code civil leur permet de saisir le juge de paix qui appréciera, en fonction des circonstances, si un contrôle des comptes doit ou non être organisé. S’il semble clair que les enfants du mandant ne peuvent obtenir du juge de paix qu’il assortisse le mandat de protection extrajudiciaire d’un mécanisme de contrôle à leur profit(15), le juge de paix prévoira toutefois régulièrement des mesures de contrôle externe calquées sur celles prévues en cas de protection judiciaire : rapport initial, rapports annuels, etc.(16).

Le mandant pourrait-il, dans le mandat extrajudiciaire, dispenser son mandataire de rendre compte (par exemple parce qu’il aurait toute confiance en ce man- dataire et entendrait décharger celui-ci d’une obligation pesante de rendre des comptes) ?

Conformément au droit commun du mandat, la réponse est négative. L’obligation de rendre compte relève de l’essence même du mandat de sorte qu’elle est essentielle, ce qui exclut qu’on y déroge « radicalement »(17). Une dispense générale de rendre compte, dès la conclusion du contrat,   rendrait les obligations du mandataire purement potestatives, ce qui ne se peut(18).

Le mandataire ne peut donc, à la conclusion du contrat, être exonéré de son obligation de rendre compte. Si son mandant est encore capable, en fait, il lui rendra des comptes et ce dernier, pourvu, répétons-le, qu’il soit capable en fait, pourra lui donner décharge pour sa gestion passée. À l’inverse, si le mandant n’est plus capable en fait, l’obligation de rendre compte demeurera et, si elle n’a pas été organisée conventionnellement, perdurera au-delà de l’extinction du mandat extrajudiciaire, moment où il conviendra de rendre compte soit au mandant lui-même (s’il a retrouvé sa capacité de fait), soit à l’administrateur judiciaire désigné, soit aux héritiers du mandant(19). Lorsque le conflit familial est tel que le mandant  se trouve dans un conflit de loyauté(20)( ou qu’une opposition d’intérêts dans le chef du mandataire est mise à jour(21), le juge ordonnera une mesure de protection judiciaire et désignera un administrateur de biens extérieur à la famille.

C.     Péripétie n° 3 : la procédure dite de « sonnette d’alarme »

Au moment de conférer le mandat, le mandant, qui s’apprête à confier d’importants pouvoirs quant à ses biens  et même   quant  à sa personne(22) à un mandataire en qui il place, dans ce contexte, toute sa confiance, pourra être rassuré par l’existence de la procédure dite de « sonnette d’alarme » organisant un contrôle, cette fois, judiciaire, du mandat extrajudiciaire.

Cette procédure est prévue à l’article 490/2, § 2, du Code civil et permet au juge de paix, s’il estime que les intérêts du mandant ne sont pas (ou plus) suffisamment protégés ou ne le sont pas (ou plus) de manière adéquate, soit d’y mettre fin, en tout ou en partie, soit de remplacer, en tout ou en partie, le mandat par une mesure de protection judiciaire, soit encore de sou- mettre l’exécution du mandat aux même formalités que celles qui s’appliquent à la mesure de protection judiciaire.

Si le mandant devait, au début de l’« aventure », s’interroger sur les conditions d’activation de cette procédure, il pourra lui être répondu que la loi prévoit que le juge de paix statue, à tout moment, soit d’office, soit à la requête du Procureur du Roi, soit encore de tout intéressé, sur les conditions et les modalités d’exécution du mandat.

Dans les faits, si elle doit l’être, la procédure sera généralement activée par les proches du mandant qui paraissent « naturellement » et sans que la question ne semble se poser(23), être considérés comme des tiers intéressés au sens de la loi et ce, alors même qu’ils ne disposeraient pas « réellement » d’un intérêt personnel et direct à agir, au sens de l’article 17 du Code judiciaire. Il découlerait de cette approche que le tiers visé par l’article 490/2, § 2, du Code civil, devrait, en réalité, être compris comme étant tout tiers préoccupé par la manière dont le mandataire exécuterait sa mission et qui pourrait dès lors, sur la base de cette préoccupation, à tout moment, demander au juge de paix de contrôler la qualité de l’exécution du mandat à l’aune des intérêts du mandant.

Nous avons évoqué en note infrapaginale (n° 23) le cas de la maison de repos informant le juge de paix de l’inexécution de ses obligations par le mandataire, information ayant donné lieu à l’activation d’office par le juge de paix de la procédure de « sonnette d’alarme ». Qu’en est-il alors, dans pareille hypothèse de négligence ou d’abus du mandataire, de la situation du notaire ? Celui-ci, requis par le mandataire de passer un acte lui paraissant contraire aux intérêts du mandant, pourrait-il lui-même, en tant qu’officier ministériel, d’initiative activer la procédure de « sonnette d’alarme » ou, à tout le moins, signaler la situation au juge de paix ?

À première vue et sur le plan des principes, une réponse affirmative paraît possible dès lors que la notion de tiers intéressé semble recevoir l’acception la plus large possible. Resterait alors à savoir si pareille initiative serait compatible avec la déontologie notariale, considérations qui dépassent cependant de loin le cadre de la présente contribution.

À titre personnel, il nous paraît en tout état de cause quelque peu curieux de ne soumettre à aucun contrôle en amont les actes à accomplir par le mandataire, pour ensuite, si tel devait toutefois être le vœu du législateur, permettre à tout un chacun, pour peu qu’il puisse justifier d’une préoccupation liée à l’exécution du mandat, de provoquer un débat judiciaire quant aux actions dudit mandataire.

Cela dit et au-delà de ces considérations, dès lors que, comme déjà exposé plus haut, à moins que le contrat ne l’organise, aucun contrôle « réel » du mandat (et du mandataire) n’aura lieu en cours d’exécution, l’intervention du juge de paix, fut-ce sur le signalement sérieux (ce que le juge pourra vérifier avant d’agir) d’une personne sincèrement inquiète pour la personne du mandant, sera à l’évidence bienvenue et même essentielle, chaque fois que le mandataire n’exécutera pas correctement sa mission, voire abusera des prérogatives qui lui ont été octroyées, en toute confiance, par le mandant.

À noter toutefois que lorsque le juge sera saisi sur pied de l’article 490/2, § 2, du Code civil, il tentera, dans la mesure du possible, de privilégier le maintien de la protection extrajudiciaire, conforme au vœu initial du mandant(24).

D.    Péripétie n° 4 : les conflits entre mandataires

Dans la perspective de la mise en place d’un système de protection extrajudiciaire aussi équilibré que possible, il peut parfois être conseillé au mandant de préférer la désignation de plusieurs mandataires, par exemple tous ses enfants, à celle d’un mandataire unique.

Si nous ne pouvons qu’approuver l’intention sous- jacente à pareille désignation multiple, dans le même temps, en tant que praticiennes du contentieux, nous ne pouvons pas nous empêcher d’en prédire un certain effet pervers : plus il y aura de mandataires, plus il y aura de risques de conflits entre eux, chacun possédant – et  cela  paraît somme toute normal – sa propre  vision de l’intérêt du mandant.

Certes, si le juge de paix pourra sans doute, dans le cadre de la procédure dite de « sonnette d’alarme » évoquée plus  haut, être       amené   à  intervenir (puisqu’en définitive, s’il y a conflit sur la manière d’exercer le mandat, l’intérêt du mandant risque fort d’être relégué au second plan des préoccupations de ceux chargés d’y veiller), il n’empêche qu’une importante réflexion en amont, à la fois quant au choix des mandataires et des règles de fonctionnement du mandat(25), nous paraît essentielle et ce, afin d’éviter la judiciarisation de la protection de la personne vulnérable.

E.   Péripétie n° 5 : la rémunération du mandataire

Enfin et bien que ne constituant pas, à proprement parler, une péripétie de l’exécution du mandat, il nous a paru important d’évoquer la question de la rémunération du mandataire dès lors que celle-ci, à défaut d’être réglée en amont, sera assurément source d’incidents, voire de conflits après le décès du mandant.

Le mandat constitue en principe un service non rémunéré sauf si l’acte en dispose autrement.

Au moment de passer le mandat, le mandant est encore en bonne santé et invite le mandataire à bien vouloir accepter la mission éventuelle de gestion à accomplir dans un futur plus ou moins lointain, encore abstrait. À ce stade, le mandataire ne mesure pas encore l’importance de ce qu’il aura à accomplir, le moment venu. Tenant compte de l’affection qui le lie au mandant (et du devoir moral d’assistance qui existera bien souvent dans son chef à l’égard du mandant), la pudeur et/ou l’ignorance ont pour effet que la question plus pro- saïque de la rémunération future du mandataire est laissée de côté.

Lorsque le mandataire est le conjoint/partenaire du mandant, la question de la rémunération n’est en général pas évoquée entre les parties au mandat. Il en est de même lorsque tous les enfants sont mandataires (la pluralité de mandataires pouvant avoir pour objectif de répartir les tâches entre ces derniers, la répartition pouvant elle-même être précisée dans le mandat). Dans ce genre de circonstances, où le partenaire et/ ou tous les enfants s’investissent pour exercer la mission confiée par le mandant, la gratuité du mandat ne suscitera pas de difficulté.

Dans d’autres circonstances, d’entente plus fragile, ou de mandat confié à un seul membre de la famille, l’absence de rémunération peut donner naissance à des conflits.

Bien souvent, un seul enfant prend en charge la gestion patrimoniale parentale, soit parce qu’il est plus proche de son parent-mandant, soit, plus prosaïquement, parce qu’il est plus disponible (géographiquement et/ ou professionnellement). Si, tout le temps de la durée du mandat, l’enfant-mandataire exerce son mandat avec un dévouement filial naturel, il arrive régulière- ment qu’après le décès du mandant, le manque de reconnaissance témoigné par la fratrie cohéritière à l’égard de cette gestion quotidienne souvent chrono- phage (dont les cohéritiers ne mesurent sans doute pas l’ampleur), crée de sévères tensions, l’(ex-)mandataire en manque de reconnaissance en venant à solliciter une rémunération tandis que la fratrie, choquée d’une demande formulée a posteriori, au mieux se contentera de refuser et au pire de solliciter du mandataire vindicatif des comptes détaillés.

Dans la mesure où, généralement, aucune rémunération n’aura été prévue et où aucune rémunération en tant que telle ne pourra dès lors, à défaut de base contractuelle, être postulée, le mandataire sollicitera alors un défraiement (C. civ., art. 1999), et mettra en avant les nombreuses tâches qu’il a accomplies, réclamant par exemple :

• Le  remboursement de tous ses déplacements (cal- culés au km)(26) ;
• le remboursement de frais et courses qu’il a (du vivant du mandant gracieusement) réglés en espèces (mais dont la réalité ou l’ampleur sera sou- vent difficile à prouver)(27) ;
• une indemnité pour le temps qu’il a consacré à la gestion (calculée à un taux horaire souvent élevé et non imposé…) en contrepartie d’un manque à gagner professionnel corrélatif(28) ;
• etc.

La spirale regrettable d’un conflit interminable est en place et déteindra plus que probablement sur le partage successoral lui-même.

La rémunération du mandataire peut également être prévue dans l’intérêt du mandant lui-même car si la tâche est lourde et non rémunérée, il est possible que le mandataire, démotivé, ne souhaite plus exercer sa mission et en vienne à démissionner. Dans ce cas, le juge de paix sera informé de la démission du man- dataire et sera, tenant compte de l’incapacité de fait du mandant, probablement amené(29) à prendre une mesure de protection judiciaire. On veillera à prévoir un préavis suffisamment long pour que le mandataire démissionnaire poursuive sa gestion dans l’attente de la mise en place d’une nouvelle mesure de protection.

On l’aura compris, dans des circonstances particulières ou délicates, ou dans le cas où la gestion serait chrono- phage ou nécessiterait des démarches exceptionnelles, il nous paraît opportun de prévoir une rémunération au profit du mandataire et de fixer le mode de calcul de celle-ci (rémunération horaire(30), forfait mensuel, rémunération forfaitaire par prestation extraordinaire, etc.).

C. De Wulf propose une clause de rémunération à un taux horaire fixe, et indexé annuellement, avec la possibilité pour le mandataire de « se  tourner  vers le juge de paix » (qui statuera de la même façon que dans le cadre d’une administration judiciaire), « s’il estime que, compte tenu de la nature, de la complexité et de l’importance des prestations, la rémunération [horaire] prévue est insuffisante »(31).

Il reste que cette rémunération doit rester raisonnable sous peine de déplacer le conflit à un autre niveau : celui de l’existence d’une donation déguisée en faveur du mandataire en raison d’une rémunération disproportionnée par rapport aux tâches à accomplir.

C. De Wulf considère qu’on peut également se référer au juge de paix pour déterminer le montant de l’indemnité dans la mesure où dans certains cas, c’est lui qui est compétent pour octroyer une rémunération à l’administrateur judiciaire(32).

III. En conclusion, un seul mot d’ordre : anticiper !

Les objectifs, multiples, poursuivis par la loi instaurant, entre autres, le mandat extrajudiciaire visaient notamment à décharger les justices de paix, en donnant une priorité toujours croissante à l’autonomie et à l’autodétermination, tout en prévenant les abus en matière de mandats accordés(33).

Il reste que, comme on l’a vu, le mandant, en général incapable en fait, ne sera plus en mesure de donner des instructions au mandataire, ni, a fortiori, de contrôler l’exercice par celui-ci de sa mission. Cette mission s’apparentera dès lors davantage à une gestion d’affaires, dans la mesure où le mandataire sera amené à prendre des initiatives. Dans ce cadre, plus le mandat sera clair et précis, plus la liberté et le pouvoir du man- dataire seront restreints et mieux, a priori, la volonté du mandant sera respectée, et les conflits entre man- dataire et proches du mandant, anticipés.

Le contrat devra dès lors être rédigé de manière proactive et en des termes clairs, de façon à ce que tout puisse se dérouler sereinement, sans accroc, ce qui, comme le relève C. De Wulf, sera parfois « aussi difficile à rédiger (…) de façon équilibrée que de mettre au point un arrangement familial complexe »(34).

C’est là-dessus que nous souhaitons attirer l’attention des praticiens : ce mandat, appelé à servir d’axe de gestion durant des années à un moment où le mandant sera incapable, en fait, de contrôler quoi que ce soit, doit anticiper un maximum de questions, actuelles ou futures, susceptibles de se poser dans la dernière période, plus ou moins longue, de la vie du mandant. Il s’agit également, dans ce contexte, de tenir compte, dans une certaine mesure, du point de vue des proches du mandant (conjoint, enfants, famille, ayants droit, …). Ces derniers, qui connaissent le mandant, sont susceptibles, dans le courant du mandat extrajudiciaire, d’intervenir et de soulever des difficultés en rapport avec un acte posé (ou projeté) par le mandataire extrajudiciaire,  par exemple parce que cet acte leur semblerait opposé à la volonté autrefois exprimée par le mandant. Ils activeront alors la sonnette d’alarme.

Pour éviter que l’alarme ne sonne et donc pour rester dans l’« extrajudiciaire », il est recommandé d’élaborer un maximum de pares-feux, en dressant des contrats sur mesure, tenant compte de la situation de vie particulière de chaque personne. Nous passons en revue ci-après certains pares-feux, sélectionnés  au regard des péripéties énumérées ci-dessus :

• le choix du mandataire : en général et pour autant que cette mission puisse être exercée normalement et relativement durablement, la première personne désignée est le conjoint, le cohabitant légal, ou la personne vivant maritalement avec le mandant. À défaut ou subsidiairement, ce sont les enfants du mandant. Tous les enfants peuvent être désignés conjointement, avec, le cas échéant, pouvoir d’agir séparément pour certains actes ne dépassant pas certains enjeux (patrimoniaux et/ou personnels, à préciser). F. Derème propose, à côté d’une gestion concurrente des enfants (lorsqu’ils sont trois ou plus), des règles de majorité, par paliers selon les enjeux ou selon la nature des actes(35). En cas de mésentente entre les enfants (par exemple issus de lits différents), la désignation d’une tierce personne, proche, ou professionnelle le cas échéant, pourrait être préférée pour éviter que la gestion ne soit concentrée en les mains de certains (lesquels devraient assumer la – parfois lourde – charge de gérer, tout en devant en outre   supporter la – lourde et probablement conflictuelle – tâche de rendre des comptes à l’issue du mandat extrajudiciaire).

Au cas où le partenaire serait désigné, il pourrait être prévu que les enfants soient consultés préalablement pour certains types d’actes importants (à préciser). Il en est de même si, pour un motif parti- culier, un seul des enfants du mandant devait être désigné : il faudrait dans ce cas à tout le moins pré- voir la consultation des autres enfants pour le cas où certains actes importants devraient être posés. Le choix du ou des mandataire(s) et l’organisation d’une transparence dans l’exercice de la mission de celui-ci (ceux-ci) sont primordiaux, pour créer un cli- mat de confiance au sein du cercle rapproché du mandant, et éviter que la sonnette d’alarme ne soit inutilement activée ;

•  la reddition de comptes : comme indiqué ci-dessus, le mandataire ne peut échapper à son obligation de rendre compte : il ne peut en être dispensé à la conclusion du contrat, ni s’en dispenser quand bien même le mandant ne serait plus apte à contrôler sa gestion ;   des  comptes devront alors être rendus, à l’extinction du mandat, à des tiers (mandataire extrajudiciaire subséquent, administrateur de biens, ou héritiers du mandant).

Trop nombreuses sont les personnes qui ignorent ce que recouvre l’obligation de rendre compte. On ne saurait donc trop insister sur la nécessité de détailler, dans le mandat, la forme, la teneur, la périodicité, la publicité, et le degré de rigueur et d’étayement attendus de ces comptes.

Si l’entente est bonne, il pourrait par exemple être prévu que des comptes écrits devraient être rendus – outre au mandant si celui-ci devait encore être capable de contrôler les comptes –à la famille nucléaire du mandant (partenaire et enfants majeurs), de manière annuelle (ou semestrielle, trimestrielle, …), avec un relevé de patrimoine exhaustif (le cas échéant étayé des pièces (bancaires) utiles) ainsi qu’un relevé plus  ou moins exhaustif et détaillé des rentrées et sorties sur la période concernée (le relevé peut être exhaustif ou limité aux dépenses « extraordinaires »).

Si l’entente est perturbée ou si la gestion est complexe, il pourrait être préférable de prévoir d’emblée que le mandataire doive rendre compte à une tierce personne neutre, chargée   d’assurer le contrôle   de l’accomplissement de la mission (professionnel du droit par exemple, ou « personne de confiance », à même d’apprécier les opérations réalisées par le mandataire)(36).

La rémunération éventuelle de cette tierce per- sonne devra être prévue dans le mandat (auquel cette dernière devrait de préférence intervenir) ;

• la rémunération du mandataire(37) : comme indiqué ci-dessus, l’absence de rémunération peut être une source de difficultés, alors que l’insertion d’une clause de rémunération, sans balises, peut l’être tout autant. Les principes de calcul de la rémunération du mandataire devraient être prévus de manière aussi précise que possible, un peu comme les conditions d’intervention d’un avocat : taux horaire, défraiement  des   frais courants, etc., étant rappelé que des démarches exceptionnelles pourraient faire l’objet d’une rémunération exceptionnelle, le cas échéant sous le contrôle d’une tierce personne neutre.

De manière générale, il faut anticiper tout ce qui peut être sujet à conflit (d’intérêts) au sein de la famille rapprochée. L’on pense ainsi à des questions pouvant paraître anecdotiques mais rencontrées à plusieurs reprises dans notre pratique comme :

• la question des cadeaux (de mariage, de naissance, d’anniversaire, etc.) et des étrennes : quel montant faut-il prévoir? Les étrennes en faveur des petits- enfants doivent-elles être fixées par branche ou par tête ?
• la question des aides familiales à certains enfants, dans le besoin (ou non) : si le mandant entend continuer à payer la scolarité, les vacances ou les activités extrascolaires de tout ou partie de ses (petits-)enfants, il conviendrait de le prévoir (également pour échéant, un conflit d’intérêts avec  le mandataire dont l’enfant pourrait être concerné par la prise en charge de certains frais).

Ainsi le mandant, même incapable en fait, pourra-t-il encore gouverner. Car : « Gouverner, c’est prévoir. La meilleure manière d’assurer la paix, c’est de devancer les complications susceptibles d’amener  la   guerre. »(38).

1. Très librement inspiré du célèbre slogan d’avocats.be : « un avocat, c’est quelqu’un qu’il faut voir avant, pour éviter les ennuis après».
2. T. Delahaye, La protection judiciaire et extrajudiciaire des majeurs en difficulté, Bruxelles, Larcier, 2016, p. 24.
3. Nous saluons, notamment, les excellentes propositions de clauses de François Derème (« Heurs et malheurs des mandats extrajudiciaires et autres mesures de prévoyance en cas d’incapacité », R.P.P., 2018/3, pp. 227 et s.), de même que celles d’Etienne Beguin et Jean Fonteyn (« Le mandat de protection extrajudiciaire », Rev. not., 2014, pp. 463 à519) ou encore de W. Pintens et D. Debie (« Een model van lastgeving voor de buitengerechtelijke bescherming van wilsonbekwamen », T. Not., 2020, pp. 353 et s.).
4. Expression utilisée par le juge de paix d’Etterbeek dans son juge- ment du 9 mai 2018 – J.J.P., 2018, p. 470 – à propos de la désignation d’un mandataire ad hoc et que nous avons retenue pour désigner les divers incidents traités à l’occasion de la présente contribution.
5. F. Deguel, « Le mandat de protection extrajudiciaire », La protection des personnes majeures. Dix-huit mois de pratique, CUP, Bruxelles, Larcier, vol. 165, p. 184.
6. L’ancien article 490, alinéa 5, du Code civil prévoyait que dans la communication, au greffe ou au notaire, de la décision de révoquer le mandat, il convenait de mentionner les raisons de celle-ci ; cette exigence a disparu avec la loi du 21 décembre 2018 portant des dispositions diverses en matière de justice, M.B., 31 décembre 2018 (entrée en vigueur 1er mars 2019).
7. Loi du 21 décembre 2018 portant des dispositions diverses en matière de justice, M.B., 31 décembre 2018 (entrée en vigueur 1er mars 2019).
8. L’article 490, alinéa 5, du Code civil vise expressément le « mandant majeur capable d’exprimer sa volonté ».
9. Rapport fait au nom de la Commission de la Justice, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2011-2012, n° 53-1009/010, p. 39.
10. Il ne pourrait, selon nous, s’agir que d’une présomption d’incapacité de fait et non pas d’une présomption de « vice de consente- ment ». Ces derniers sont énumérés à l’article 1109 du Code civil et nous ne voyons pas de quel vice il pourrait, ici, être question.
11. Rapport fait au nom de la Commission de la Justice, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2011-2012, n° 53-1009/010, p. 39.
12. Il semblerait que cette faculté soit malheureusement en générale traduite en pratique par une clause de style (F. Derème, « Heurs et malheurs des mandats extrajudiciaires et autres mesures de prévoyance en cas d’incapacité », op. cit., pp. 236-237) alors que l’essence même du mandat revient pour le mandant à donner des instructions à son mandataire, instructions qui doivent être naturellement anticipées dans un mandat extrajudiciaire puisqu’il a vocation à sortir ses effets essentiellement lorsque le mandant ne sera plus à même de donner des instructions.
13. Proposition de loi du 11 janvier 2011 instaurant un statut de protection global des personnes majeures incapables, Doc. parl., Ch. repr, sess. ord. 2011-2012, n° 53-1009/001, p. 38, art. 27.
14. C. civ., art. 490/2, § 1er, al. 3 tel que modifié par la loi du 21 décembre 2018 portant des dispositions diverses en matière de justice, M.B., 31 décembre 2018 (entrée en vigueur 1er mars 2019).
15. J.P. Etterbeek, 20 juin 2016, J.J.P., 2018, pp. 8 et s.
16. J.P. Anvers (2e canton), 1er février 2018, J.J.P., 2019, pp. 261 et s. ; J.P. Gand (4e canton), 27 novembre 2019, J.J.P., 2020, p. 290 ; J.P. Audenarde, 28 novembre 2019, J.J.P., 2020, pp. 315 et s. ; J.P. Tubize, 7 février 2019, J.J.P., 2019, pp. 254 et s. (dans ce cas, le fait que le mandataire se soit avéré « incapable d’exposer la situation financière du mandant » a été pris en considération par le juge, qui ordonne par ailleurs expressément l’établissement d’un rapport concernant la situation patrimoniale et les sources de revenus du couple ainsi qu’un rapport annuel avec communication « d’une copie de la liste des opérations bancaires ayant eu lieu sur la période concernée »).
17. H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. V, Bruxelles, Bruylant, 1941, n° 420.
18. Dalloz, Droit civil, t. VI, v° « Mandat », cité par Ph. De Page, « Le mandat ante mortem », Rev. trim. dr. fam., 1997/2, p. 155.
19. En ce sens, J.P. Alost, 11 octobre 2017, J.J.P., 2018, pp. 480-481 : le juge prend le soin de préciser : « Par souci d’exhaustivité, le tribunal avertit les mandataires qu’ultérieurement, les héritiers du mandant, ou un administrateur éventuellement désigné par la suite, pourront demander des comptes de sorte qu’il est indiqué d’être en mesure de documenter soigneusement la manière dont ils ont exercé leur mission ».
20. J.P. Nivelles, 20 janvier 2020, J.J.P., 2020, pp. 286 et s.
21. Ibidem (notons au passage le ton (certainement légitimement) moralisateur du juge à la fin de son dispositif : « le tribunal rappelle à TOUTES les parties qu’il est de leur devoir moral d’adopter un comporte- ment respectueux envers leur mère, âgée de 90 ans et que l’irrespect pour- rait également résulter des querelles qui persisteraient dans son entourage, étant entendu que les responsabilités ne sont jamais en matière familiale le fait unique de l’un ou de l’autre »).
22. Depuis la loi du 21 décembre 2018, précitée.
23. Ainsi, dans une espèce, le juge de paix du 4e canton de Gand a été saisi par une cousine de la mandante d’une demande de transformation du mandat extrajudiciaire en mesure de protection judiciaire (J.P. Gand (4e canton), 27 novembre 2019, J.J.P., 2020, p. 290). Dans une autre espèce, le même juge a été averti par la maison de repos de l’inexécution des obligations par le mandataire et a, d’office, pris l’initiative d’activer lui-même la procédure de sonnette d’alarme (J.P. Gand (4e canton), 20 décembre 2019, J.J.P., 2020, p. 289). Le juge de paix d’Etterbeek, saisi par les enfants de la mandante, a expressément confirmé la recevabilité de la demande de ceux-ci, au regard du texte de l’article 490/2, § 2, du Code civil (J.P. Etterbeek, 20 juin 2016, J.J.P., 2018, p. 8).
24. Notamment, J.P. Lennik, 21 juin 2017, T. Fam., 2020, p. 86 ; J.P. Audenarde, 28 novembre 2019, J.J.P., 2020, p. 315.
25. Cfr les règles de fonctionnement proposées par François Derème, « Heurs et malheurs des mandats extrajudiciaires et autres mesures de prévoyance en cas d’incapacité », op. cit., p. 238.
26. Cela peut rapidement être conséquent : un aller-retour de 50 km chez le mandant, 4 x/semaine pendant 5 ans à 0,45 EUR/km peut s’élever à 23.400 EUR.
27. Le lecteur ne doit pas douter de l’exhaustivité ou de la créativité dont pourrait faire preuve le mandataire dans ses revendications : nous avons rencontré un cas dans lequel se trouvait, dans les décomptes détaillés du mandataire, un poste « consommation de café » s’élevant à 3.650 EUR, tenant compte d’une consommation moyenne quotidienne de cinq capsules Nespresso pendant 5 ans à 0,40 EUR/capsule (sans compter l’amortissement de la machine à café) …
28. Dans un autre cas d’espèce, le mandataire soutenait avoir opté pour un mi-temps professionnel pour pouvoir consacrer son temps à l’exercice de son mandat, et demandait à la succession du mandant (fratrie du mandataire) un dédommagement de 50 h/mois x 50 EUR/h (net…) x 48 mois, soit une demande de … 120.000 EUR.
29. Sauf si un mandataire subsidiaire a été prévu et si ledit manda- taire subsidiaire accepte d’exercer la mission dans les conditions de gratuité prévues.
30. C. De Wulf conseille une rémunération horaire, les activités du mandataire étant « souvent sporadiques et irrégulières », taux à fixer« en se référant à un secteur professionnel spécifique, comme un réviseur d’entreprise ou un avocat » (« La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacités et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine », in La rédaction d’actes notariés – Droit des personnes et droit patrimonial de la famille, Waterloo, Kluwer, 2013, p. 243). F. Derème déconseille une rémunération correspondant à un pourcentage des revenus, comme il est généralement procédé en matière d’administration de biens (op. cit., p. 245).
31. C. De Wulf, « La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’in- capacités et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine », op. cit., p. 258.
32. Ibidem, p. 243.
33. Proposition de loi du 11 janvier 2011 instaurant un statut de protection global des personnes majeures incapables, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2011-2012, n° 53-1009/001, pp. 21-38.
34. C. De Wulf, « La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’in- capacités et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine », op. cit., p. 234.
35. F.  Derème,  « Heurs  et  malheurs  des  mandats  extrajudiciaires et autres mesures de prévoyance en cas d’incapacité », op. cit., pp. 238-239.
36. Voy. également à ce sujet, F. Derème, « Heurs et malheurs des mandats extrajudiciaires et autres mesures de prévoyance en cas d’incapacité », op. cit., p. 244.
37. À distinguer des prélèvements pouvant être réalisés par un mandataire, conjoint du mandant, pour qui les prélèvements constitueraient la simple exécution du devoir de contribution aux charges du mariage. Pour éviter des contestations avec des enfants issus d’un premier lit, probablement serait-il opportun de fixer, dans le mandat, un ordre de grandeur de prélèvements mensuels, à estimer sur la base du coût réel de ces charges ? (voy. à ce sujet C. De  Wulf, « La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacités et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine », op. cit., p. 240).
38. Emile de Girardin, Pensées et Maximes, Paris, Michel Lévy Frères, 1867.